Nie wiadomo, kiedy można zmienić umowę

Jeszcze do niedawna umowę wolno było zmienić, jeśli wynikało to "z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te były korzystne dla zamawiającego". Art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych został znowelizowany i od 24 października 2008 r. pozwala na zmiany tylko wówczas, gdy możliwość ta zostanie przewidziana w ogłoszeniu lub specyfikacji i organizator przetargu określi warunki zmian.

Chodziło o to, by uczestnicy przetargów z góry wiedzieli, kiedy umowa może być zmodyfikowana. Zamawiający powinien więc przewidzieć, że np. z powodu wyjątkowo niekorzystnej aury dopuści możliwość wydłużenia terminu budowy. Przepis ten wielokrotnie był krytykowany, gdyż wymaga przewidywania czegoś, co z natury rzeczy jest nieprzewidywalne. Niemniej jednak obowiązuje i trzeba się do niego stosować. Okazuje się jednak, że urzędnicy idą na skróty. Powszechne stało się przepisywanie do specyfikacji mniej lub bardziej zmodyfikowanej treści starego przepisu. Przykładowo w jednym z przetargów gminnych na świadczenie usług pielęgniarsko-opiekuńczych wprost przeklejono art. 144 ust. 1 pzp. Podobne praktyki stosowane są również w przetargach drogowych, na dostawy farmaceutyków czy sprzątanie budynków. Z pomocą wyszukiwarki internetowej "Rz" znalazła kilkaset specyfikacji zawierających takie postanowienia.

Wbrew intencjom ustawodawcy

Eksperci, których poprosiliśmy o komentarz, nie mieli wątpliwości, że jest to sprzeczne albo wprost z ustawą, albo przynajmniej z jej intencjami.

_ Zakres i warunki zmian muszą być określone w specyfikacji. Nie wystarczy więc napisać, że zmiany będą możliwe, jeśli wynikają z okoliczności, których nie można przewidzieć _ - mówi Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Tego samego zdania jest Grzegorz Wicik, radca prawny z Instytutu Zamówień Publicznych. Odwołuje się on do prawa wspólnotowego.

_ Takie postanowienie oznacza tak naprawdę, że nie wiadomo, jakie zmiany i kiedy będą dopuszczalne. Jest to sprzeczne z zasadą przejrzystości, bo wykonawcy nie wiedzą, na co się godzą _ - tłumaczy.

Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych jest mniej radykalny w swej ocenie. Zgadza się, że postępowanie zamawiających wypacza cel, jaki przyświecał zmianom w ustawie.

_ Art. 144 ust. 1 pzp jest jednak ogólny i nie określa stopnia szczegółowości warunków dopuszczalnych zmian. Dlatego trudno byłoby podważyć takie postanowienia _ - przekonuje.

Pojawia się pytanie o konsekwencje przeklejania starego przepisu do specyfikacji. Czy zmiany wprowadzone na tej podstawie są ważne?

_ Moim zdaniem tak. Skoro ustawa dopuszcza zmiany i nie precyzuje, jak powinny zostać określone warunki ich dokonywania, to nawet tak określone wywołują skutek _ - uważa Wawryło. Sadowy jest jednak innego zdania. _ Możemy mieć do czynienia ze zmianą umowy i z naruszeniem ustawy. Skutkowałoby to jej nieważnością _ - mówi.

Jego zdaniem największym ryzykiem obciążone są zamówienia współfinansowane ze środków unijnych.

_ W razie audytu zmiany umowy na podstawie tak ogólnego postanowienia mogą zostać zakwestionowane, a to będzie oznaczać pomniejszenie kwoty wsparcia _ - tłumaczy prezes UZP.

Sławomir Wikariak Dlaczego znowelizowano przepisy
Przepis, który pozwalał zmieniać umowy w sprawach zamówień publicznych z powodu okoliczności, których nie można przewidzieć, lub gdy są one korzystne dla zamawiającego, wzbudzał zastrzeżenia Komisji Europejskiej. Dlatego też Urząd Zamówień Publicznych zaproponował, aby zamawiający każdorazowo musieli określać w specyfikacji warunki dopuszczalnych zmian. Zdaniem wielu ekspertów - co podnoszono również podczas prac sejmowych nad obowiązującą od 24 października 2008 r. nowelizacją – w rzeczywistości nie trzeba było aż tak radykalnie zmieniać przepisu. Komisja Europejska w ślad za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości kwestionowała bowiem zmiany w umowach, które de facto oznaczałyby udzielanie nowych zamówień publicznych.