Nie wiadomo, kiedy można zmienić umowę
Specyfikacje przetargowe nagminnie kopiują stary przepis pozwalający na aneksowanie umów. Grozi to nawet utratą części unijnego dofinansowania.
Jeszcze do niedawna umowę wolno było zmienić, jeśli wynikało to "z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te były korzystne dla zamawiającego". Art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych został znowelizowany i od 24 października 2008 r. pozwala na zmiany tylko wówczas, gdy możliwość ta zostanie przewidziana w ogłoszeniu lub specyfikacji i organizator przetargu określi warunki zmian.
Droga na skróty
Chodziło o to, by uczestnicy przetargów z góry wiedzieli, kiedy umowa może być zmodyfikowana. Zamawiający powinien więc przewidzieć, że np. z powodu wyjątkowo niekorzystnej aury dopuści możliwość wydłużenia terminu budowy. Przepis ten wielokrotnie był krytykowany, gdyż wymaga przewidywania czegoś, co z natury rzeczy jest nieprzewidywalne. Niemniej jednak obowiązuje i trzeba się do niego stosować. Okazuje się jednak, że urzędnicy idą na skróty. Powszechne stało się przepisywanie do specyfikacji mniej lub bardziej zmodyfikowanej treści starego przepisu. Przykładowo w jednym z przetargów gminnych na świadczenie usług pielęgniarsko-opiekuńczych wprost przeklejono art. 144 ust. 1 pzp. Podobne praktyki stosowane są również w przetargach drogowych, na dostawy farmaceutyków czy sprzątanie budynków. Z pomocą wyszukiwarki internetowej "Rz" znalazła kilkaset specyfikacji zawierających takie postanowienia.
Wbrew intencjom ustawodawcy
Eksperci, których poprosiliśmy o komentarz, nie mieli wątpliwości, że jest to sprzeczne albo wprost z ustawą, albo przynajmniej z jej intencjami.
_ Zakres i warunki zmian muszą być określone w specyfikacji. Nie wystarczy więc napisać, że zmiany będą możliwe, jeśli wynikają z okoliczności, których nie można przewidzieć _ - mówi Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Tego samego zdania jest Grzegorz Wicik, radca prawny z Instytutu Zamówień Publicznych. Odwołuje się on do prawa wspólnotowego.
_ Takie postanowienie oznacza tak naprawdę, że nie wiadomo, jakie zmiany i kiedy będą dopuszczalne. Jest to sprzeczne z zasadą przejrzystości, bo wykonawcy nie wiedzą, na co się godzą _ - tłumaczy.
Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych jest mniej radykalny w swej ocenie. Zgadza się, że postępowanie zamawiających wypacza cel, jaki przyświecał zmianom w ustawie.
_ Art. 144 ust. 1 pzp jest jednak ogólny i nie określa stopnia szczegółowości warunków dopuszczalnych zmian. Dlatego trudno byłoby podważyć takie postanowienia _ - przekonuje.
Niejasne konsekwencje
Pojawia się pytanie o konsekwencje przeklejania starego przepisu do specyfikacji. Czy zmiany wprowadzone na tej podstawie są ważne?
_ Moim zdaniem tak. Skoro ustawa dopuszcza zmiany i nie precyzuje, jak powinny zostać określone warunki ich dokonywania, to nawet tak określone wywołują skutek _ - uważa Wawryło. Sadowy jest jednak innego zdania. _ Możemy mieć do czynienia ze zmianą umowy i z naruszeniem ustawy. Skutkowałoby to jej nieważnością _ - mówi.
Jego zdaniem największym ryzykiem obciążone są zamówienia współfinansowane ze środków unijnych.
_ W razie audytu zmiany umowy na podstawie tak ogólnego postanowienia mogą zostać zakwestionowane, a to będzie oznaczać pomniejszenie kwoty wsparcia _ - tłumaczy prezes UZP.
Sławomir Wikariak Dlaczego znowelizowano przepisy
Przepis, który pozwalał zmieniać umowy w sprawach zamówień publicznych z powodu okoliczności, których nie można przewidzieć, lub gdy są one korzystne dla zamawiającego, wzbudzał zastrzeżenia Komisji Europejskiej. Dlatego też Urząd Zamówień Publicznych zaproponował, aby zamawiający każdorazowo musieli określać w specyfikacji warunki dopuszczalnych zmian. Zdaniem wielu ekspertów - co podnoszono również podczas prac sejmowych nad obowiązującą od 24 października 2008 r. nowelizacją – w rzeczywistości nie trzeba było aż tak radykalnie zmieniać przepisu. Komisja Europejska w ślad za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości kwestionowała bowiem zmiany w umowach, które de facto oznaczałyby udzielanie nowych zamówień publicznych.