Naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych

Ustawa Prawo zamówień publicznych wielokrotnie nowelizowana obowiązuje w Polsce od 2004 roku i jest stosowana na co dzień przez jednostki sektora finansów publicznych w celu pozyskiwania wykonawców na zamówienia powyżej 14 tys. euro. W związku z powyższym należałoby się spodziewać, że jednostki te mając tak bogate doświadczenie w stosowaniu przepisów ustawy nie powinny popełniać istotnych błędów, ewentualnie błędy te powinny być incydentalne. Tak się niestety nie dzieje, z doświadczenia można powiedzieć, że naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych są istotne, a nawet zdarzają się sytuacje, że postępowanie od początku obarczone jest wadą. Poniżej chciałabym przedstawić studium jednego przypadku, w którym omówię wszystkie nieprawidłowości jakie pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiający – jednostka sektora finansów publicznych, zamierzała udzielić zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Szacunkowa wartość zamówienia ustalona została na podstawie kosztorysu inwestorskiego, bez podatku od towarów i usług. Ustalenia wartości zamówienia dokonano z należytą starannością nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Jednakże zamawiający zarówno w ogłoszeniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazał, iż przewiduje zamówienia uzupełniające, których to wartości nie uwzględnił w szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie bowiem z przepisem art. 32 ust. 3 pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość zamówień uzupełniających. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekraczała kwot Dyrektyw (kwot wskazanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp), po doliczeniu nieoszacowanej wartości zamówień
uzupełniających, również kwot wskazanych w Dyrektywie nie przekroczono. Uchroniło to zamawiającego od naruszenia art. 32 ust. 2 pzp, w którym to mowa, iż zamawiający nie może w celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, na tablicy ogłoszeń zamawiającego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że ogłoszenie było również opublikowane na stronie internetowej, jednakże nie posiada dokumentów potwierdzających zamieszczenie. Zgodnie z brzmieniem art. 40 ust. 1 pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Mając na uwadze powyższy zapis należy posiadać dokument na potwierdzenie zamieszczenia ogłoszenia w odpowiednim terminie na stronie internetowej. W ogłoszeniu nie uwzględniono wszystkich elementów wskazanych w art. 41 pzp. Wskazując warunki w ogłoszeniu na tablicę ogłoszeń nie wskazano opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ogłoszenie jest pierwszym dokumentem wychodzącym na zewnątrz informującym o zamówieniu, warunkach udziału w postępowaniu, terminie realizacji oraz terminie składania ofert. Można
powiedzieć, że jest to pierwsza informacja.

Kolejnym z dokumentów równie ważnym jak ogłoszenie jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W omawianym studium przypadku specyfikacja istotnych warunków zamówienia różniła się znacząco w zakresie warunków udziału w postępowaniu od ogłoszenia. W ogłoszeniu wskazano bowiem, a ściślej mówiąc zacytowano brzmienie art. 22 ust. 1 pzp, natomiast w siwz nie tylko wskazano na brzmienie art. 22 ust. 1 pzp, ale również wskazano opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Z opisu wynikały inne warunki niż z ogłoszenia. Podczas gdy wykonawca zapoznając się z ogłoszeniem mógł stwierdzić, że spełnia ogólne warunki z art. 22 ust. 1 pzp, sięgając do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dowiadywał się, że zamawiający uszczegółowił warunki dotyczące potencjału ekonomiczno-finansowego, potencjału kadrowego oraz doświadczenia. W związku z powyższym nie wystarczyło już oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ale należało przedłożyć stosowne dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

W zakresie potencjału ekonomiczno-finansowego należało wykazać się odpowiednimi przychodami, zdolnością kredytową lub posiadanymi środkami finansowymi oraz w odpowiedniej wysokości polisą ubezpieczeniową, w zakresie kadry osobami zdolnymi do wykonania zamówienia z odpowiednimi kwalifikacjami. Natomiast warunek dotyczący doświadczenia został zawężony do ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zapis, którego dokonał zamawiający jest więc niezgodny z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W przedmiotowym dokumencie wskazano bowiem, iż należy żądać wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Biorąc pod uwagę zawężenie okresu dotyczącego warunku doświadczenia oraz ogólnie rzecz ujmując odmiennego niż w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu można domniemywać, że zamawiający naruszył swoim postępowaniem art. 7 ust. 1 pzp (zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców). Wykonawca, który tylko opierałby się na ogłoszeniu nie spełniłby warunków udziału w postępowaniu. Idąc dalej zamawiający pod opisane przez siebie warunki zażądał dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Artykuł 25 ust. 1 prawa zamówień publicznych wskazuje, że oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu informacje takie nie znalazły się, wykonawca nie mógł dowiedzieć się jakie
dokumenty powinien złożyć, zawarto tylko zapis dotyczący oświadczenia z artykułu 22 ust. 1 pzp oraz odwołano się do zapisów rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów. Pełen obraz żądanych dokumentów i oświadczeń przedstawiono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże zamawiający również w tym przypadku nie ustrzegł się błędu, albowiem pod stawiany warunek dotyczący doświadczenia opisany jako wybudowanie obiektu kubaturowego, zażądał dokumentu potwierdzającego wybudowanie konkretnego obiektu (na przykład budynku szkoły). Taki zapis zawęził wcześniejszy warunek ogólny opisany przez powierzchnię kubatury. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Dokument zażądany przez zamawiającego nie był niezbędny i nie odpowiadał opisanym warunkom.

W trakcie postępowania wykonawcy zwracali się do zamawiającego o wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże zamawiający nie posiada dokumentów potwierdzających zadawane pytania oraz jakie podmioty zwracały się o wyjaśnienie treści siwz. Dodatkowym problemem jest fakt, że zgodnie z art. 38 ust. 2 pzp treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeśli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. W omawianej sytuacji zamawiający nie posiada dokumentu potwierdzającego zamieszczenie odpowiedzi na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

Następnym etapem postępowania jest badanie ofert. Jest to istotny element, gdyż prawidłowo dokonane badanie pozwala na prawidłowy wybór wykonawcy. Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych treść oferty powinna odpowiadać treści siwz, a jeśli tak nie jest zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oferta podlega odrzuceniu. Jednakże zanim zapadnie taka decyzja zamawiający może zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Jest to uprawnienie, które pozwala na dalszy udział w postępowaniu ofert, które nie są kompletne na moment ich składania. Zamawiający może także wzywać, aby wykonawcy złożyli wyjaśnienia dotyczące oświadczeń lub dokumentów. W naszym przykładzie zamawiający nieprawidłowo dokonał badania
ofert. Dopuścił do udziału oferty, których treść nie odpowiadała treści nawet warunków zapisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedłożone w niektórych ofertach dokumenty nie tylko nie potwierdzały stawianych warunków, ale również na ich podstawie trudno było zbadać formalnie oferty. Zamawiający nie wezwał wykonawców do uzupełnienia dokumentów, ani też nie wzywał do wyjaśnienia ofert. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W toku procedury zamawiający zwracał się również do wykonawców o przedłużenie wadium. Zgodnie z art. 85 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. W omawianej sytuacji uczestniczący w postępowaniu wykonawcy wyrazili na piśmie zgodę na przedłużenie wadium, w przypadku gdy wadium było w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnieśli nowe wadium na nowy okres związania ofertą, w przypadku jednego z wykonawców brak jest informacji o zgodzie na przedłużenie wadium. Dodać należy, że wykonawca ten wniósł wadium w formie gotówki na rachunek wskazany przez zamawiającego. Zamawiający poinformował, iż wykonawca ten ustnie wraził zgodę na przedłużenie terminu wadium, a co za tym idzie terminu związania ofertą.

Zachowanie takie narusza dwa przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 prawa zamówień publicznych z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 pzp, albo nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Drugi naruszony przepis to art. 9 ust. 1 pzp, który wskazuje, że postępowanie - poza sytuacjami wskazanymi w ustawie - prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Ustawa w przepisach dotyczących wadium oraz terminu związania ofertą nie wskazuje wyjątku od zasady pisemności. Następny błąd w omawianym studium to naruszenie art. 144 ust. 1 pzp. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki
takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 pzp podlega unieważnieniu. Zamawiający zawarł aneks do umowy zmieniający termin wykonania zamówienia oraz wynagrodzenie wykonawcy. Zmian takich nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Omówiono powyżej studium przypadku ma wskazać tylko na błędy jakie są popełniane przez zamawiających i ich znaczenie dla postępowania i mogą stać się przyczyną wyboru oferty, która nie powinna zostać wybrana. Na koniec należy przytoczyć jeszcze zasadę wskazaną w art. 18 ust. 1 pzp, która mówi, iż za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego.

Zobacz także: -Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych. - www.uzp.gov.pl

Treść złożonej oferty powinna odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bo w przeciwnym razie oferta taka zostanie odrzucona.

Joanna Olejniczak Główny specjalista w Wydziale Kontroli Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego