Błędy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych pomimo że obowiązuje od 2004 roku nadal sprawia dużo problemu podmiotom ją stosującym. Pojawiające się błędy w udzielanych zamówieniach publicznych mają różny charakter: od drobnych nieścisłości w zapisach do poważnych naruszeń. Podstawowym problemem związanym z udzielaniem zamówień są częste nowelizacje wspomnianej ustawy.

Średnio raz na dwa lata nasza ustawa zmienia swoje oblicze. Zmieniające się zasady udzielania zamówień negatywnie wpływają na udzielane zamówienia. Pomimo niedawnej nowelizacji, już dziś na stronach Urzędu Zamówień Publicznych możemy zapoznać się z dokumentem przygotowującym kolejną zmianę ustawy.

Bardzo często, a w zasadzie w większości przypadków, dokumentacja przetargowa opracowywana jest na materiałach przygotowanych wcześniej do innych postępowań. Analizując postępowanie przetargowe zauważa się błędy wynikające z tego typu postępowania. Najczęściej występują w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W trakcie analizy dokumentacji wykonawcy dowiadują się na przykład, że należy wnieść wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej wysokości przez zamawiającego. Pierwszym dokumentem, z którym stykają się wykonawcy jest ogłoszenie: to z niego wynika jakie oczekiwania stawia zamawiający. Zapoznając się z jego treścią, dowiadują się, jakie są warunki udziału w postępowaniu, jakie dokumenty należy przedłożyć, czy konieczne jest złożenie wadium, jaki jest termin składania ofert.

Jest wadium, czy go nie ma?

Następnym dokumentem, z którym zapoznają się wykonawcy w sytuacji, gdy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Porównując owe dokumenty, pojawiają się różnego rodzaju nieścisłości w dokumentacji, na przykład (tak jest najczęściej) w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, że nie wymaga się wadium, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia natomiast, że wadium jest wymagane. Jest to często istotna informacja dla wykonawcy, gdyż niezłożenie wadium może być podstawą do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 PZP. Taki błąd wynika z przygotowywania dokumentacji na zasadzie „kopiuj-wklej”. Oczywiście łatwiej korzysta się z materiałów już wcześniej przygotowanych, ale słabą stroną tego typu postępowania jest występowanie błędów.

Pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia a projektem umowy również zdarzają się nieścisłości. Istotna jest informacja, czy zamawiający przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, wysokość ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Analizując przygotowaną specyfikację istotnych warunków zamówienia wykonawca dowiaduje się, że nie przewidziano zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Natomiast zapoznając się z projektem umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji okazuje się, że zamawiający żąda zabezpieczenia. Inną różnicą występującą pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia, projektem umowy a czasami nawet ogłoszeniem jest opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest na przykład „budowa sali gimnastycznej”, w specyfikacji istotnych warunków wskazany jest taki sam przedmiot, natomiast w umowie podpisanej z wykonawcą wskazano, że przedmiotem umowy jest „budowa ścieżki rowerowej”.

Różne kryteria

Innym rodzajem błędu występującym pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją istotnych warunków zamówienia są różnice w kryteriach oceny ofert. Zdarzają się sytuacje, że zamawiający wskazuje inne kryteria oceny ofert w ogłoszeniu a inne w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na przykład w ogłoszeniu wskazano, że kryterium oceny ofert jest w osiemdziesięciu procentach cena i w dwudziestu procentach - termin wykonania. W specyfikacji zaś podano jako kryterium oceny ofert, że cena to 70 proc., termin wykonania 15 proc., funkcjonalność 15 proc.

Zamawiający dokonując oceny ofert zastosował kryteria wskazane w specyfikacji, co może zmienić znacznie sytuację wykonawców, którzy złożyli ofertę. Wykonawca mógł w ofercie zaproponować dobrą cenę, odpowiednie parametry, ale mógł nie zaoferować dobrego terminu wykonania zamówienia, z tego powodu jego oferta nie została wybrana. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przepisem ustawy kryteria oceny ofert wskazywane są również w ogłoszeniu. W doktrynie ugruntowany jest pogląd, że „jeżeli kryteria oceny ofert zawarte są także w ogłoszeniu, musi istnieć pełna zgodność kryteriów i ich znaczeń zawartych w siwz oraz w ogłoszeniu. Brak zgodności oznacza zmianę kryteriów oceny ofert, co jest niedopuszczalne” (UZP/ZO/0-2419/04).

Kolejnym problemem związanym z udzieleniem zamówienia są zamówienia uzupełniające lub dodatkowe. Zamówienia uzupełniającego można udzielać w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego i tylko dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych. Zamówienie nie może stanowić jednak więcej niż 50 proc. wartości zamówienia podstawowego. Poza tym zamówienie uzupełniające polega na powtórzeniu prac tego samego rodzaju, co w zamówieniu podstawowym. Natomiast w przypadku dostaw nie można udzielić więcej niż 20 proc. wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze.

Aby udzielić zamówień uzupełniających należy przewidzieć udzielenie zamówienia uzupełniającego w ogłoszeniu dla zamówienia podstawowego. Ponadto ważną informacją, o której należy pamiętać jest uwzględnienie zamówienia uzupełniającego w szacowaniu wartości zamówienia. Brak informacji o zamówieniu uzupełniającym w ogłoszeniu oraz w szacowaniu wartości zamówienia powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówień uzupełniających.

Kiedy zamówienie dodatkowe

Należy zauważyć, że warto uwzględniać zamówienia uzupełniające, gdyż w okresie trzech lat nie wiadomo, czy nie pojawi się konieczność udzielenia go dotychczasowemu wykonawcy. Zdarza się tak, że zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, że przewiduje zamówienia uzupełniające, ale nie uwzględnia takiej opcji w szacowaniu wartości zamówienia. Należy podkreślić, że udzielenie zamówień uzupełniających, co stanowi konieczną przesłankę stosowania tej instytucji, musi być przez zamawiającego przewidziane już w chwili udzielenia zamówienia podstawowego. Odrębnym problemem jest sytuacja, gdy w ogłoszeniu zamawiający nie wskazuje, że przewiduje tego typu zamówienie, następnie w siwz (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazuje, że przewiduje, ale przy szacowaniu wartości zamówienia nie uwzględnia jego wartości. W efekcie zamawiający udziela zamówienia uzupełniającego.

Zamówienia dodatkowe są udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów Lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Dużym problem dla zamawiającego jest dokładna analiza przesłanek udzielenia zamówienia dodatkowego. Zamówienie dodatkowe może być udzielone tylko gdy zajdzie któraś z przesłanek wymieniona w art. 67 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Nie należy tych przesłanek interpretować rozszerzająco.

Protokół konieczności

Zdarzają się sytuacje, że zamawiający udziela zamówienia dodatkowego, gdyż wystąpiły błędy w projekcie, z winy projektodawcy. W celu udzielenia zamówienia spisywany jest protokół konieczności. Na jego podstawie szacowana jest wartość zamówienia i opisywany jego przedmiot. Należy podkreślić, że dokumentacja przetargowa powinna być elementem starannego planowania. Oznacza to, że powinna obejmować wszystkie elementy niezbędne do całościowej realizacji przedmiotu zamówienia oraz niezbędne do stworzenia warunków rzeczywistej konkurencji.

Za błędy projektodawcy wynikające z niewłaściwego przygotowania dokumentacji projektowej nie powinien płacić zamawiający. Sytuacja bardziej się komplikuje, gdy okazuje się, że projektodawca przewidział niektóre sytuacje w projekcie, tylko z winy zamawiającego zapomniano je uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia. Obie sytuacje nie powinny stanowić podstawy do udzielenie zamówienia dodatkowego.

Nieprzewidywalne wydarzenia i sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia powinny być interpretowane obiektywnie. Można powiedzieć, że występuje tutaj pierwiastek zaskoczenia potrzebą. Zaskoczeniem dla zamawiającego nie będzie więc na przykład modyfikacja programu wynikająca ze zmiany przepisów prawa, której nie uwzględniono w umowie podstawowej. Zmiany takie są przewidywalne, gdyż wiadomym jest, że przepisy prawa ulegają zmianie. Wydłużenie terminu wykonania robót budowlanych nie wpływa na konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego na pełnienie funkcji zastępcy inwestorskiego. W umowie z wykonawcą powinny być zawarte odpowiednie klauzule pozwalające na rozszerzenie czasowej wykonywanej usługi.

Kolejną ważną informacją związaną z udzieleniem zamówień dodatkowych lub uzupełniających jest sposób udzielenia tego zamówienia. Zgodnie z art. 66 prawa zamówień publicznych jest ono udzielane w trybie odrębnego postępowania. Oznacza to, że do wykonawcy, z którym mamy podpisaną umowę główną kierujemy zaproszenie do negocjacji. Z negocjacji spisujemy protokół, składane są oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Wykonawca składa nam ofertę, na której to podstawie podpisywana jest umowa. Podkreślić należy, że zamówień uzupełniających lub dodatkowych nie udziela się aneksem do umowy.

Pomimo przejrzystych zapisów odnośnie sposobu udzielenia tego rodzaju zamówienia zdarzają się aneksy do umowy. Bardzo ważnym dokumentem jest zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Brak takiego zamówienia skutkuje zawiadomieniem rzecznika dyscypliny finansów publicznych. Wskazane powyżej błędy stanowią tylko przykład nieprawidłowości, które wpływają na całe postępowanie oraz na prawidłowość rozliczenia wniosku o dofinansowanie.

Warto zajrzeć:
* Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych
* UZP/ZO/0-2419/04
* www.uzp.gov.pl

Joanna Olejniczak
Główny specjalista w Wydziale Kontroli, w Departamencie Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego