Cudze referencje pozwalają wygrywać przetargi
Trwa spór o to, kiedy doświadczenie można przekazać innej firmie.
Od kilku miesięcy przepisy pozwalają, aby firma startująca w przetargu nie musiała samodzielnie spełniać wszystkich warunków. Przykładowo wykonawca, który nie budował jeszcze drogi, może przedstawić zobowiązanie zaprzyjaźnionej firmy, że zgodzi się „użyczyć” mu swej wiedzy i doświadczenia.
Trzeba wykonywać
Po wejściu w życie tych przepisów Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię prawną, zgodnie z którą firma przekazująca wiedzę i doświadczenie musi potem uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. „Nie jest dopuszczalne posługiwanie się w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli nie będzie on brał udziału w wykonaniu zamówienia” – napisano w opinii. Jeśli np. firma przekazała referencje potwierdzające budowę mostów, to musi następnie brać udział w pracach nad taką przeprawą.
Zamawiający, kierując się tą opinią, zaczęli wymagać, aby wykonawcy zatrudniali firmy użyczające im wiedzy i doświadczenia jako podwykonawców.
Tymczasem ostatnio orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że nie są do tego uprawnieni. W co najmniej dwóch wyrokach uznała ona, że z przepisów nie wynika obowiązek uczestnictwa firm dających doświadczenie w realizacji zamówienia. „Izba stwierdza, że ewentualne podwykonawstwo nie jest warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki do dysponowania zasobami określonymi w art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych” – napisał w uzasadnieniu wyroku z 3 sierpnia przewodniczący składu Andrzej Niwicki (sygn. KIO/ 1541/10).
Do podobnych wniosków doszedł także inny skład orzekający. - Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów, gdy dotyczy to doświadczenia, łączy się z zasady z koniecznością jego uczestnictwa w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to może jednak mieć dowolną, dozwoloną prawem formę, np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje - zaznaczył przewodniczący Paweł Trojan w uzasadnieniu wyroku z 26 lipca (sygn. KIO 1452/10, 1453/10, 1454/10). - Izba nie podziela poglądu, iż wiedza i doświadczenie są tak ściśle związane z danym podmiotem, że nie mogą być przedmiotem obrotu i stanowią elementy niezbywalne.
Eksperci podzieleni
Zdania doradców są podzielone. Niektórzy zgadzają się z UZP. – Firma, która nie zamierza uczestniczyć w realizacji zamówienia, nie zdoła realnie przekazać swego doświadczenia. Bo jak inaczej można przekazać doświadczenie w budowie mostu, niż samemu pomagając go budować? Samo przeszkolenie nie wystarczy, przecież podczas prac może się wydarzyć wiele nieprzewidzianych sytuacji – przekonuje Hanna Niedziela, prezes Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
- Zgodzę się, że udział firm użyczających doświadczenia w realizacji prac często byłby wskazany. Tyle że przepisy nie nakładają takiego obowiązku. Wobec tego zamawiający nie ma prawa wymagać zatrudniania ich jako podwykonawców. Konsultacje nie muszą oznaczać rzeczywistego uczestnictwa w pracach - polemizuje Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Sławomir Wikariak
| Opinia Jacek Jerka - członek Rady Zamówień Publicznych Ustawa nie mówi nic o tym, by firma użyczająca swego doświadczenia musiała uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Co więcej, wyraźnie rozróżnia pojęcia. O ile w art. 26 ust. 2b, dotyczącym posługiwania się cudzymi zasobami, mowa jest o podmiocie trzecim, o tyle inny przepis mówi wprost o podwykonawcy. Z tego powodu ostrożnie podchodziłbym do stawiania wymagań dotyczących konieczności zlecania części prac firmom użyczającym swego doświadczenia. Wydaje się jednak, że w niektórych sytuacjach może to być uprawnione. Bez wątpienia nie można jednak z tego czynić generalnej reguły, gdyż ta musiałaby wprost wynikać z ustawy. |
| --- |
