Nie jest jasne, jak inspektorzy pracy wkrótce skontrolują przedsiębiorców

7 marca wchodzi w życie nowelizacja ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, która wprowadza dużo korzystnych dla pracodawców zmian w zasadach kontroli. Ustawa zmienia jednocześnie wiele innych ustaw dotyczących instytucji kontrolnych i zasad ich działania. Nie zmieniono jednak żadnego przepisu ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (DzU nr 89, poz. 589 ze zm., dalej ustawa o PIP). W praktyce oznacza to, że pojawią się problemy, bo obie regulacje nie są spójne.

W firmach i budżetówce

Od 7 marca zmieni się ogólna zasada dotycząca sposobu przeprowadzania kontroli, wynikająca z art. 77 ustawy z 2 kwietnia 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (DzU z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm., dalej ustawa o swobodzie działalności). Zgodnie z nią działalność gospodarczą przedsiębiorców kontroluje się na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z ratyfikowanych umów międzynarodowych. Taka umowa w zakresie kontroli PIP została ratyfikowana przez Polskę w 1997 r. Jest to konwencja Międzynarodowej Organizacji Pracy nr 81 dotycząca inspekcji pracy w przemyśle i handlu (DzU z 1997 r. nr 72, poz. 450, dalej konwencja MOP). Dzięki niej PIP zarówno teraz, jak i po zmianie ustawy o swobodzie działalności korzysta z pewnych przywilejów w porównaniu z innymi instytucjami kontrolnymi.

Przypominamy, że zasady kontroli wynikające z ustawy o swobodzie działalności dotyczą tylko przedsiębiorców, a nie wszystkich kontroli. PIP nie będzie ich stosowała w kontrolach urzędów, publicznych szkół, szpitali i wielu innych jednostek organizacyjnych budżetówki.

Problem z usługami

Konwencja MOP dotyczy inspekcji pracy w przemyśle i handlu, co wynika wprost z jej art. 1 i 22. Zdaniem specjalistów od międzynarodowego prawa pracy pojęcia tego nie można rozumieć jako wszystkich przedsiębiorstw z wyjątkiem publicznych, a jej przepisów nie stosuje się do sektora usług pozahandlowych (por. prof. L. Florek, "Zakres kontroli Państwowej Inspekcji Pracy", PiZS 3/2008, str. 18 - 19).

Przemawia za tym kilka argumentów. Wskazują na to dalsze konwencje przyjmowane przez MOP, które dotyczą inspekcji pracy w rolnictwie, warunków pracy i życia marynarzy, czy zalecenie dotyczące kontroli w przedsiębiorstwach górniczych lub transportowych. Najmocniejszym argumentem jest jednak protokół do konwencji MOP, przyjęty w 1995 r., który rozszerza jej zastosowanie także na działalność w usługach pozahandlowych. Wynika z niego wyraźnie, że konwencję stosuje się do inspekcji pracy w przemyśle i handlu, a tylko ratyfikowanie tego protokołu pozwala na rozciągnięcie jej zastosowania na działalność pozahandlową. Protokołu tego Polska nie ratyfikowała, mimo że ratyfikacja umowy miała miejsce w 1997 r., kiedy już i on obowiązywał. Jednak z oświadczenia rządu nie wynika ratyfikacja protokołu. Także na oficjalnych stronach MOP podaje, że został on ratyfikowany tylko przez dziesięć państw i Polski wśród nich nie ma.

Wyjątki dotyczące kontroli PIP uzasadnione obowiązywaniem w zakresie kontroli PIP konwencji MOP nie dotyczą sektora usług pozahandlowych. W tym zakresie nie ma bowiem podstawy prawnej, a wyjątków od reguł ogólnych wprowadzanych przez przepisy nie powinno się interpretować rozszerzająco.

Przykład 1
Inspektor pracy w ciągu jednego tygodnia kontrolował hutę szkła oraz oddział jednego z dużych ogólnopolskich banków.
W pierwszym wypadku może skorzystać z wyjątków opartych na konwencji MOP, bo jest to zakład przemysłowy.
W drugim natomiast jest związany wszystkimi ograniczeniami z ustawy o swobodzie działalności, gdyż bank należy do usług pozahandlowych.
PIP stosuje wyjątki dotyczące kontroli wynikające z konwencji MOP we wszystkich kontrolach wykonywanych w przedsiębiorstwach poza sektorem publicznym. W świetle przedstawionej koncepcji nie jest to jednak prawidłowe.

Jakie ułatwienia dla inspektorów

Konwencja MOP daje inspektorom pracy kilka ważnych uprawnień, które odbiegają od standardów przyjętych w ustawie o swobodzie działalności, a są nimi:
- prawo do swobodnego wstępu bez uprzedniego zawiadomienia i o każdej porze dnia i nocy do wszystkich zakładów pracy,
- możliwość niezawiadamiania o swojej obecności na terenie zakładu, jeśli takie zawiadomienie mogłoby niekorzystnie wpłynąć na wykonywanie obowiązków kontrolnych,
- możliwość kontrolowania przedsiębiorstw tak często i tak starannie, jak jest to konieczne dla zapewnienia skutecznego stosowania przepisów prawnych.

Te trzy specyficzne uprawnienia oznaczają, że PIP nie będzie stosowała kilku obwarowań dotyczących kontroli wynikających z ustawy o swobodzie działalności. Jeśli jednak przyjmiemy, że dotyczy to jedynie kontroli w przemyśle i handlu, a nie w usługach, to między tymi dwoma rodzajami kontroli powstaną ogromne różnice.

Zawiadomienie o zamiarze skontrolowania

Jedną z nowości wprowadzonych do ustawy o swobodzie działalności jest wymóg zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli. W założeniu ma to pomóc pracodawcom tak zorganizować pracę firmy, aby zbliżające się sprawdzenie nie zakłóciło jej funkcjonowania. Pojawiający się z dnia na dzień inspektor może bowiem skutecznie zdezorganizować plany pracodawcy czy pracę działów objętych kontrolą. W dotychczasowej praktyce inspektorzy uprzedzali wprawdzie pracodawców o zamiarze pojawienia się w firmie, ale czynili to telefonicznie i tylko dzień przed kontrolą. Od 7 marca br. wybierając się na kontrolę w sektorze usług pozahandlowych, powinni zastosować się do nowych wymogów. Przykład 2
W drugim tygodniu marca inspektor pracy miał zaplanowane dwie kontrole: jedną w supermarkecie, a drugą w towarzystwie ubezpieczeniowym. Przyjmując, że konwencja MOP dotyczy jedynie przemysłu i handlu, inspektor na pierwszą z nich może przyjść z zaskoczenia. Natomiast u ubezpieczyciela powinien zapowiedzieć się na co najmniej siedem dni przed planowaną datą kontroli. Przed tym terminem mógłby się pojawić wyłącznie wtedy, gdyby szef złożył taki wniosek. Kontrola w zakładzie ubezpieczeń mogłaby się rozpocząć bez zawiadomienia tylko w sytuacji bezpośredniego zagrożenia życia lub zdrowia.
Obowiązek uprzedzenia może w praktyce skutecznie uniemożliwić przeprowadzanie w firmach usługowych kontroli z zakresu legalności zatrudnienia (zwłaszcza pracy na czarno)
. Jednak ustawa o PIP uprawnia inspektorów do przeprowadzania, bez uprzedzenia i o każdej porze dnia i nocy, kontroli przestrzegania przepisów dotyczących legalności zatrudnienia (art. 24 ust. 1 ustawy o PIP). Trzeba więc rozstrzygnąć kolizję między tymi dwiema ustawami.

Ile tego sprawdzania

Kolejne zróżnicowanie pracodawców działających w przemyśle i handlu oraz w usługach pozahandlowych pojawia się w dopuszczalnej długości kontroli. Przy tych pierwszych nieważne będzie, która kontrola odbywa się w trakcie roku oraz ile trwały poprzednie, gdyż konwencja MOP gwarantuje nieograniczone w czasie sprawdzenie. W usługach natomiast trzeba będzie skrupulatnie liczyć dni robocze kontroli, tak aby nie przekroczyć ich maksymalnej liczby. W tym wypadku są jednak także dwa wyjątki uzasadniające przekroczenie czasu trwania kontroli:
- bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia,
- niezbędność kontroli dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia albo zabezpieczenia dowodów ich popełnienia (art. 83 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy o swobodzie działalności).

*Przykład 3 *
W biurze maklerskim zepsuł się system grzewczy, co spowodowało spadek temperatury w pomieszczeniach pracy do 12 stopni. Mimo to szef nie zwolnił pracowników z obowiązku świadczenia pracy, na co zatrudnieni złożyli skargę do PIP. W takim wypadku inspektor będzie mógł przeprowadzić kontrolę bez względu na długość poprzednich kontroli, gdyż dłuższe wykonywanie pracy w takich warunkach stanowiłoby bezpośrednie zagrożenie zdrowia pracowników.

Z legitymacją i upoważnieniem

Ustawa o swobodzie działalności przewiduje, że czynności kontrolne mogą wykonywać pracownicy organów kontroli po okazaniu przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej legitymacji służbowej oraz po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia badania. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy przepisy szczególne przewidują możliwość podjęcia kontroli po okazaniu samej legitymacji (art. 79a ust. 1 ustawy o swobodzie działalności). Uprawnienie takie przysługuje m.in. inspektorom pracy, ale tylko w sytuacjach, w których okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne podjęcie kontroli (art. 24 ust. 5 ustawy o PIP). Choć wolno podjąć kontrolę na podstawie samej legitymacji służbowej, inspektor pracy musi dopełnić pozostałych formalności i doręczyć przedsiębiorcy upoważnienie do przeprowadzenia badania.

I tu powstaje pytanie o termin przedłożenia tego dokumentu. Ustawa o PIP mówi bowiem, że powinno to nastąpić niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu siedmiu dni od podjęcia kontroli. Natomiast ustawa o swobodzie działalności przewiduje, że upoważnienie należy przekazać w terminie określonym w przepisie szczególnym (w tym wypadku jest nim ustawa o PIP), lecz nie później niż trzeciego dnia od wszczęcia kontroli. Ponieważ ustawa o swobodzie działalności wyraźnie zawęża maksymalny dopuszczalny termin na doręczenie upoważnienia przewidziany w przepisach szczególnych, to zakładając racjonalność ustawodawcy, od 7 marca 2009 r. także inspektorzy pracy będą musieli zmieścić się z przedstawieniem upoważnienia w trzech dniach. W razie rozpoczęcia kontroli na podstawie samej legitymacji inspektor pracy od 7 marca br. będzie musiał poinformować kontrolowanego przedsiębiorcę lub osobę, wobec której podjęto czynności kontrolne, o ich prawach i obowiązkach w trakcie kontroli (art. 79b ustawy o swobodzie działalności)
.Patrz przykład 4.

Miejsce badania

Co do zasady kontrolę przeprowadza się w siedzibie kontrolowanego lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez kontrolowanego (art. 80a ust. 1 ustawy o swobodzie działalności). Ustawa o PIP dopuszcza ponadto przeprowadzanie kontroli w miejscu przechowywania dokumentów finansowych i kadrowych, np. w biurze rachunkowym (art. 26 ust. 1 ustawy o PIP).

Obie ustawy zezwalają również na to, aby poszczególne czynności kontrolne były wykonywane także w siedzibie organu kontroli, tj. np. w oddziale PIP (art. 80a ust. 2 ustawy o swobodzie działalności i art. 26 ust. 2 ustawy o PIP). Wprawdzie ustawa o swobodzie działalności uzależnia możliwość zastosowania takiego rozwiązania od tego, czy usprawni ono prowadzenie kontroli, ale znalezienie argumentów na rzecz tej tezy nie jest trudne. Znacznie poważniejszą rozbieżnością jest to, że ustawa o swobodzie działalności uzależnia możliwość przeprowadzenia kontroli lub poszczególnych jej czynności w oddziale PIP od uzyskania zgody kontrolowanego. Dotychczas inspektorzy jednostronnie podejmowali decyzję o przeprowadzeniu czynności kontrolnej w swoim biurze. W praktyce miało to miejsce, gdy:
- w siedzibie kontrolowanego podmiotu nie było warunków technicznych do przeprowadzenia kontroli (np. kontrolowany był mały sklepik osiedlowy, który nie ma zaplecza socjalnego i nie da rady wyznaczyć miejsca pracy dla inspektora),
- inspektor pracy w trakcie kontroli przeprowadza czynności, które wymagają zapewnienia osobnego pomieszczenia (np. przesłuchuje pracowników jako świadków i czynności te muszą odbyć się bez udziału osób postronnych, w tym pracodawcy),
- przedmiot kontroli wymaga, aby inspektor przeanalizował dużą ilość dokumentów (np. ewidencję czasu pracy lub listy płac) w celu ustalenia stanu faktycznego. W takim wypadku nie ma potrzeby, aby urzędnik przesiadywał nad papierami w siedzibie pracodawcy, ale może je sprawdzić w swoim pokoju w oddziale.

Ważne definicje

- Przedsiębiorcą zgodnie z art. 4 ustawy o swobodzie działalności jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, jeśli posiada zdolność prawną przyznaną przez odrębną ustawę, o ile wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się również wspólników spółki cywilnej.
- Działalnością gospodarczą jest z kolei zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, jeśli jest wykonywana w sposób ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności).
Można się sprzeciwić czynnościom kontrolera

Nawet o tydzień pracodawca może odwlec termin przeprowadzenia badania w firmie. Ale musi wskazać, że kontrola narusza podstawowe zasady jej przeprowadzenia.

Od 7 marca br. przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia kontroli i wykonywania jej przez organy kontroli z naruszeniem następujących zasad:
- brak zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli lub brak uzasadnienia rozpoczęcia kontroli bez zawiadomienia,
- naruszenie przepisów dotyczących okazania legitymacji lub upoważnienia do kontroli,
- niepoinformowanie podmiotu kontrolowanego o jego prawach i obowiązkach, gdy kontrola ma być dokonywana na podstawie legitymacji służbowej,
- naruszenie reguł dotyczących reprezentowania przedsiębiorcy w trakcie czynności kontrolnych,
- prowadzenie kontroli mimo równoczesnego trwania innej kontroli,
- naruszenie czasu trwania kontroli w trakcie roku (art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności).

Odwołanie nie zawsze dopuszczalne

Wniesienie sprzeciwu jest jednak niedopuszczalne, gdy organ przeprowadza kontrolę, powołując się na niezbędność jej przeprowadzenia:
- dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia albo
- w celu zabezpieczenia dowodów popełnienia powyższych czynów (art. 84d ustawy o swobodzie działalności).

W związku z tym pojawia się kolejny problem interpretacyjny, sprowadzający się do rozstrzygnięcia, czy art. 16 konwencji MOP stanowiący, że przedsiębiorstwa mogą być kontrolowane tak często i tak starannie, jak to jest konieczne dla zapewnienia skutecznego stosowania przepisów, wyłącza możliwość złożenia sprzeciwu przez pracodawcę. Co do pozostałych wyjątków od ogólnych zasad kontroli wynikających z ustawy o swobodzie działalności, znajdowało się w niej wyraźne odwołanie do ratyfikowanych umów międzynarodowych (np. art. 79 ust. 2 pkt 1 dotyczący zawiadomienia o zamiarze przeprowadzenia kontroli i art. 82 ust. 1 pkt 1 o zakazie jednoczesnych kontroli). Równocześnie art. 77 ustawy o swobodzie działalności wprowadza ogólną regułę, że kontrolę działalności przedsiębiorców przeprowadza się na zasadach określonych w tej ustawie, z wyjątkiem przypadków gdy jej tryb i zasady regulują ratyfikowane umowy międzynarodowe. Można więc uznać, że mimo braku wyraźnego odwołania do konwencji MOP również do sprzeciwu stosować
się będzie wyjątek z niej wynikający.

Kontroler na aucie

Sprzeciw bowiem powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych na okres co najmniej trzech dni, a jeśli pracodawca będzie zaskarżał postanowienie organu o kontynuowaniu czynności kontrolnych, okres ten przedłuża się o nie więcej niż tydzień (art. 84c ust. 5, 9 i 10 ustawy o swobodzie działalności). Kłóci się to więc z uprawnieniem PIP do nieograniczonego kontrolowania pracodawców, niezbędnego do skutecznego przestrzegania prawa pracy wynikającego z art. 16 konwencji MOP.

Przyjmując konsekwentnie podział na kontrole w przemyśle i handlu oraz w usługach pozahandlowych, trzeba uznać, że ci ostatni pracodawcy bez wątpienia mają prawo wnosić sprzeciw, który mógłby być ograniczony jedynie przy podejrzeniu popełnienia wykroczenia lub przestępstwa oraz zabezpieczeniu dowodów ich popełnienia. Oznacza to, że w zależności od tematu kontroli lub wywołującej ją przyczyny pracodawcy będzie przysługiwał sprzeciw wobec czynności inspektora lub nie.

Przykład 5
Inspektor pracy miał przeprowadzić kontrolę w banku w zakresie czasu pracy oraz drugą spowodowaną skargą dotyczącą przyznawania świadczeń z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych. W obu wypadkach pracodawca nie będzie mógł zablokować działań inspektora, wnosząc wobec nich sprzeciw, gdyż wszystkie naruszenia przepisów o czasie pracy i ustawy o zfśs stanowią wykroczenia (art. 281 pkt 5 k.p. oraz 12a ustawy o zfśs).
Biorąc pod uwagę sposób określania w upoważnieniu do kontroli jej zakresu przez wskazywanie jednej z dwóch możliwości: „prawna ochrona pracy i przepisy dotyczące legalności zatrudnienia” lub „techniczne bezpieczeństwo i higiena pracy”, pracodawcy trudno będzie stwierdzić, czy kontrola ma na celu przeciwdziałanie popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. Jednak właściwie w każdej sprawie kontrolowanej przez PIP istnieje chociaż jedno wykroczenie (np. temat: urlopy - nieudzielenie lub bezpodstawne obniżenie wymiaru – art. 282 § 1 pkt 2 k.p.).

Agata Lankamer-Prasołek
Łukasz Prasołek
Rzeczpospolita