W małych przetargach też nie wolno dyskryminować

Firmy mają prawo podważać w odwołaniach warunki ograniczające uczciwą konkurencję nawet przy najmniejszych inwestycjach.

Od października 2008 r. firmy startujące w przetargach poniżej tzw. progów unijnych mają prawo odwoływać się do Krajowej Izby Odwoławczej, ale tylko w ograniczonym zakresie. Przepisy wyliczają zamknięty katalog czterech przesłanek. Jedna z nich to „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

Kłopoty z interpretacją

Przepis ten od samego początku wzbudzał wątpliwości interpretacyjne. Dlaczego? Otóż najważniejsze są warunki, a sam opis sposobu ich spełniania jest wobec nich wtórny. Przedsiębiorcom zależy przede wszystkim na tym, by móc kwestionować np. wyśrubowane wymagania dotyczące doświadczenia czy zbyt rygorystyczne warunki finansowe.

Tak też było w przetargu na wybudowanie Centrum Sportu w Opolu. Wartość zamówienia oszacowano na 14 mln zł, czyli ok. 3,5 mln euro. Była więc niższa od progu unijnego, który w wypadku robót budowlanych wynosi 5,15 mln euro.

Jedna z firm zakwestionowała warunek dotyczący doświadczenia. Zamawiający ustalił m.in., że w przetargu będą mogli wziąć udział tylko ci wykonawcy, którzy wcześniej zaprojektowali i wybudowali co najmniej jedno boisko wraz z oświetleniem i budynkami o wartości minimum 3 mln zł. Zdaniem protestującego przedsiębiorcy warunek ten był wygórowany i ograniczał uczciwą konkurencję. Ma on doświadczenie w budowie boisk, ale o mniejszej wartości.

Sprawa trafiła do KIO, ale ta uznała, że nie ma prawa orzekać wobec tego zarzutu. Skład orzekający odwołał się do art. 184 ust. 1a, zgodnie z którym odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego „opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

– Odwołanie dotyczy czynności, które nie zostały wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy – uzasadnił wyrok z 14 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 808/09). – Opis warunków udziału w postępowaniu nie jest pojęciem tożsamym z opisem sposobu oceny spełniania warunków – wyjaśnił dodatkowo.

Sąd zmienia wyrok

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył orzeczenie KIO do Sądu Okręgowego w Opolu. Ten zaś 9 września uznał, że także przy tańszych przetargach firmy mogą się odwoływać od warunków wzięcia udziału w przetargu (sygn. II Ca 590/09).

UZP właśnie opublikowało uzasadnienie tego orzeczenia. Wynika z niego, że opisy samych warunków i sposobu oceny ich spełnienia należy oceniać łącznie.

„Przyjęcie poglądu przeciwnego, zaprezentowanego w zaskarżonym wyroku przez KIO (...), prowadzi do sytuacji, w której środki ochrony prawnej przewidziane dla wykonawców stają się iluzoryczne w tym znaczeniu, iż wykonawcy pozbawieni zostaliby w ogóle prawnej możliwości zwalczania dyskryminujących ich warunków udziału w postępowaniu” – napisał przewodniczący składu orzekającego Adam Cąkała.

– Taka wykładnia, jak słusznie zarzuca skarżący, pozostawałaby w sprzeczności z kardynalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – dodał przewodniczący, zaznaczając, że zasady te dotyczą wszystkich przetargów, także tych na kwoty niższe od progów UE.

Wyrok nie wiąże członków KIO w kolejnych sprawach, ale najczęściej biorą oni pod uwagę orzecznictwo sądowe.

| Małgorzata Surdek, adwokat i partner w kancelarii CMS Cameron McKenna Sposób sformułowania warunków decyduje o tym, którzy przedsiębiorcy będą mogli walczyć o zamówienie. To najważniejszy moment w każdym przetargu, dlatego wszyscy przedsiębiorcy, czy ubiegają się o małe czy o duże zamówienia, powinni mieć możliwość kwestionowania dyskryminujących ich wymagań. Z literalnego brzmienia przepisów rzeczywiście nie wynika możliwość podważania samych warunków udziału w przetargu. Musimy jednak pamiętać, że przy tak częstym nowelizowaniu ustawy jak prawa zamówień publicznych czasem może zabraknąć precyzji. Wówczas trzeba patrzeć na sens i cel przepisów. |
| --- |

Sławomir Wikariak