Nowela Pzp: będzie łatwiej zapobiec konfliktowi interesów przy przetargach

Przygotowana w resorcie rozwoju nowela Pzp ma przede wszystkim na celu wdrożenie unijnych dyrektyw, co powinno było nastąpić do 18 kwietnia tego roku.

Nowela m.in. uszczegółowiła i rozszerzyła katalog przesłanek będących podstawą do wykluczenia zamawiającego z przetargu. Zasadnicza zmiana, w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów, polega na tym, że w ślad za dyrektywami wprowadzono podział na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia. Te drugie mogą, ale nie muszą być stosowane przez zamawiającego - jeśli zdecyduje się on na weryfikowanie wykonawców pod kątem spełnienia tych przesłanek, to powinien zamieścić stosowną informację w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jedna z nowych, fakultatywnych przesłanek eliminacji wykonawców z przetargu dotyczy właśnie kwestii zapobiegania konfliktowi interesów i zdaniem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Małgorzaty Stręciwilk jej wprowadzenie stanowi przejaw nowego podejścia do tego problemu.

Chodzi o to, że według obecnych przepisów w procesie przygotowania zamówienia po stronie zamawiającego nie mogły uczestniczyć m.in. osoby, które ubiegały się o udzielenie tego zamówienia, ich małżonkowie, krewni, byli pracownicy firm ubiegających się o zamówienie czy inne osoby, które "pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób".

W myśl nowych przepisów doszło do tego "zabezpieczenie" po stronie wykonawcy: jeżeli wykonawca, lub osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy, albo jego pracownicy pozostają w wymienionych wyżej relacjach (m.in. małżeństwo, pokrewieństwo, etc.) z zamawiającym czy np. członkami członkami komisji przetargowej - to ten fakt także może być przesłanką do wykluczenia zamawiającego. (Chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.)

Jak mówiła prezes UZP podczas czwartkowej konferencji Zamówienia publiczne dla MŚP w świetle nowelizacji Prawa zamówień publicznych, oznacza to "bardziej ostre podejście do badania konfliktu interesów".

"Zasada bezstronności i obiektywizmu po stronie zamawiającego jest realizowana w dwojaki sposób: tak jak dotychczas, oczywiście przede wszystkim ten konflikt interesów jest badany po stronie zamawiającego, osób występujących w postępowaniu o zamówienie publiczne. To jest podstawa, to się nie zmienia. Ale ustawodawca - także europejski - postanowił rozszerzyć badanie konfliktu interesów poprzez weryfikację także innych osób, które mają nawet pośredni wpływ na wynik postępowania" - opisywała Małgorzata Stręciwilk.

Jak dodała, jeżeli kierownik zamawiającego uzna, że jest podejrzenie jakiejś relacji pomiędzy osobami występującymi po stronie zamawiającego - ale już nie tylko występującymi w postępowaniu, ale szerzej - a wykonawcą czy wykonawcami starającymi się o zamówienie publiczne, to powinien temu przeciwdziałać.

Oprócz przeciwdziałania konfliktowi interesów nowela zawiera także szereg innych podstaw wykluczenia wykonawców, które mają służyć uczciwszym i bardziej konkurencyjnym przetargom.

Nowela przewiduje np., że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwa skarbowe, korupcję w sektorze publicznym czy nielegalne zatrudnianie cudzoziemców. W wypadku firm, wykluczenie następuje, jeśli tych przestępstw dopuścił się np. jej właściciel lub członek zarządu.

Jak podkreślała, przedstawiając nowe regulacje Izabela Fundowicz z UZP, w tym wypadku rozszerzony został zakres badania podstawy do wykluczenia, bo obok członków zarządu, jak do tej pory, "badamy również prokurenta i organ nadzorczy".

Kolejna przesłanka obligatoryjna wykluczenia wykonawcy dotyczy zalegania z podatkami lub składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, jeśli zapadł w tej sprawie wyrok sądu lub wydano ostateczną decyzję administracyjną.

"Zwracam uwagę, że przesłanka obligatoryjna jest wtedy, kiedy mamy prawomocny wyrok sądu bądź ostateczną decyzję administracyjną. Ale bardzo podobna przesłanka jest fakultatywna, ale inne są środki dowodowe: nie jest konieczny prawomocny wyrok sądu ani ostateczna decyzja administracyjna" - dodała Fundowicz.

W myśl noweli wykluczeniu z zamówienia podlegają także wykonawcy, którzy bezprawnie wpływali lub próbowali wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące im uzyskać przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

"To nowa przesłanka, która wynika z dyrektyw. I tu czas obowiązywania wykluczenia to 3 lata od zdarzenia" - opisywała Izabela Fundowicz.

Innym powodem do wykluczenia jest zawarcie porozumienia w celu zakłócenia konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

"Trzeba też pamiętać, że zamawiający analizuje pod kątem wykluczenia wykonawcę do momentu udzielenia zamówienia. Czyli nawet jeżeli już dokona wyboru, oceni daną ofertę jako najkorzystniejszą, a dostanie informację, że wykonawca zawarł nielegalne porozumienie, będzie miał na tym etapie - do momentu zawarcia umowy - możliwość wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania" - mówiła Fundowicz.

Jak podkreśliła prezes UZP Małgorzata Stręciwilk, jest to nowa przesłanka, która ma szczególnie istotne znaczenie dla postępowań dwuetapowych.

"Chodzi o eliminację z postępowań wykonawców, którzy się porozumiewają w sposób nielegalny, zawierają nieuprawnione porozumienia, naruszają uczciwą konkurencję" - mówiła szefowa UZP. Jak dodała, ten przepis jest rozszerzeniem obecnie obowiązujących przepisów, gdyż pozwala na wykluczanie nie tylko podmiotów, które porozumiewały się co do danego zamówienia, ale także tych, które 3 lata wstecz także zawarły nieuprawnione porozumienie w innych postępowaniach o zamówienia publiczne, np. gdy zmowy stwierdził Prezes UOKiK.

"Ten przepis ma poważne znaczenie, daje więcej możliwości na weryfikację nierzetelnych wykonawców" - wskazała Małgorzata Stręciwilk.