Pożyczki z zagranicy bez ograniczeń

Dotyczył on spółki, która w 2001 r. wzięła pożyczkę od udziałowca z Austrii. Odsetki przekraczały ograniczenia wynikające z przepisów o tzw. cienkiej kapitalizacji, czyli art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o CIT (patrz ramka). Z przepisu tego wynika, że jeśli pożyczka przekracza trzykrotność kapitału zakładowego, to odsetki od kwoty przekroczenia nie są kosztem uzyskania przychodów. Dotyczy to pożyczek od podmiotu posiadającego 25 proc. lub więcej udziałów.

Od 1 stycznia 2005 r. zasada ta obowiązuje wszystkich udziałowców. Wcześniej, co do zasady, ograniczenia te dotyczyły tylko pożyczek od podmiotów z siedzibą za granicą. Ustawą z 18 listopada 2004 r. nowelizującą ustawę o CIT (DzU nr 254, poz. 2533) rozszerzono je. To dlatego, że były wątpliwości, czy przepis ustanawiający ograniczenia tylko dla udziałowców zagranicznych jest zgodny z traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską.

Nowelizacja ta zawierała istotny przepis przejściowy. Z jej art. 9 wynika, że art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT nie stosuje się do odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przed 1 stycznia 2005 r. przez podatników, którzy mają siedzibę lub zarząd w Polsce.

Traktat ważniejszy

Sąd uznał, że jest on niezgodny z traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Jeszcze istotniejsze jest jednak, że WSA uznał ten przepis za sprzeczny z art. 25 ust. 4 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Polską a Austrią. Stanowi on, że co do zasady odsetki, należności licencyjne i inne koszty ponoszone przez przedsiębiorstwo umawiającego się państwa na rzecz osoby mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim państwie są odliczane przy określaniu podlegających opodatkowaniu zysków tego przedsiębiorstwa na takich samych warunkach, jakby były płacone na rzecz osoby mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w tym pierwszym państwie. Jest to niezwykle ważne, ponieważ analogiczne regulacje znajdują się w wielu innych zawartych przez Polskę umowach. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2009 r. (III SA/Wa 1715/08), który dotyczył pożyczki z 2003 r. otrzymanej przez polską spółkę od udziałowca z Wielkiej Brytanii.

Jak odzyskać nadpłatę

- Z orzeczeń tych jasno wynika, że spółka, która przed 1 stycznia 2005 r. zaciągnęła pożyczkę od zagranicznego udziałowca i ze względu na ograniczenia dotyczące cienkiej kapitalizacji nie zaliczała do kosztów uzyskania przychodów części odsetek, może wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty - mówi Marek Kolibski, partner w kancelarii KNDP.

Wskazuje on także, że to niejedyne podmioty, które mają prawo do skorygowania rozliczeń. O zwrot nadpłaconego podatku mogą również ubiegać się spółki, które nie uwzględniły części odsetek od takich umów w kosztach za lata 2003 - 2005. W obu sytuacjach warunkiem odzyskania podatku jest to, aby podmiot, który udzielił pożyczki, miał siedzibę w kraju, z którym Polska zawarła typową umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania opartą na modelowej konwencji OECD. W praktyce chodzi o wszystkie kraje, z którymi Polska utrzymuje kontakty gospodarcze. Co ważne, nie ma znaczenia, czy należą one do Unii Europejskiej (sygn. III SA/ Wa 548/09).

Których odsetek nie można odliczyć

Ograniczenia dotyczą odsetek od pożyczek udzielonych spółce przez jej udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż 25 proc. udziałów (akcji) tej spółki albo udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25 proc. udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość jej zadłużenia wobec udziałowców (akcjonariuszy) posiadających co najmniej 25 proc. udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25 proc. udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki.

Odsetki te nie są kosztem uzyskania przychodów w części, w jakiej pożyczka przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek.

Konrad Piłat
Rzeczpospolita