Brak zaświadczeń może słono kosztować

Firmę, która nie złoży w przetargu wszystkich wymaganych dokumentów, zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. Przepis ten był wykorzystywany przez nieuczciwych wykonawców. Powiązani ze sobą przedsiębiorcy składali dwie oferty z różnymi cenami. W tańszej celowo nie uzupełniano dokumentów po to, by odpadła. Zamawiający musiał wówczas wybierać droższą.

Aby zapobiec takim sytuacjom, zmieniono przepisy, wprowadzając groźbę utraty wadium, gdy wykonawca nie uzupełni brakujących dokumentów. Szkopuł w tym, że przepis ten może uderzyć także w uczciwych przedsiębiorców. A wadium to często miliony złotych. Jego kwotę można ustalić na 3 proc. wartości zamówienia.

O zatrzymaniu wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełni na wezwanie dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw, mówi art. 46 ust. 4a znowelizowanego prawa zamówień publicznych. Zabezpieczeniem dla uczciwego przedsiębiorcy ma w nim być zastrzeżenie “chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

_ Niestety, sformułowanie to jest wyjątkowo nieostre i trudno mi znaleźć jakąkolwiek przyczynę nieuzupełnienia dokumentów, która nie leżałaby po stronie wykonawcy _– mówi radca prawny Marek Zubka. Podaje przykład: _ Załóżmy, że firma, aby potwierdzić swoje doświadczenie, złożyła wykaz trzech wykonanych wcześniej usług. Zamawiający uznaje, że jedna z nich nie odpowiada rodzajem przedmiotowi zamówienia. Wzywa więc oferenta do uzupełnienia, ale ten nie może wskazać innej usługi, gdyż tylko te dotychczas wykonał. _

Trudno uznać, że nie uzupełnił dokumentów z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przecież to, jakim doświadczeniem może się wykazać, zależy właśnie od wykonawcy. Podobnego zdania jest Małgorzata Stachowiak, ekspert w Grupie Doradczej Sienna.
_ Trudno tu nawet mówić o wątpliwościach interpretacyjnych, gdyż przepis brzmi jednoznacznie _ – mówi.

Zwraca też uwagę, że ustawodawca istotnie zmienił same zasady uzupełniania dokumentów. Dotychczas miały potwierdzać spełnienie warunku na dzień uzupełnienia. Oznaczało to, że można było donieść np. zaświadczenie z urzędu skarbowego potwierdzające, że firma nie zalega z podatkami, wystawione już po otwarciu ofert. Teraz musi ono potwierdzać spełnianie warunków najpóźniej w terminie składania ofert.

_ Urzędy skarbowe mają siedem dni na wystawienie zaświadczenia. Wykonawca, który złożył wniosek np. pięć dni przed upływem terminu składania ofert, może więc nie dostać go na czas. Dotychczas mógł uzupełnić dokument. Teraz już nie zdoła, gdyż będzie on potwierdzać stan po terminie otwarcia ofert _ – tłumaczy Stachowiak. Firmie w takiej sytuacji grozi utrata wadium.

O tym, jak będzie interpretowany przepis, przesądzi orzecznictwo. Dużo zależy też od samych zamawiających i od tego, czy będą wykorzystywać go do zabierania wadium nawet wówczas, gdy z góry będzie wiadomo, że nie ma żadnej zmowy cenowej. Jeśli nowego uprawnienia będzie się nadużywać, część firm może z obawy przed utratą pieniędzy nie składać ofert, gdy nie będzie do końca pewna poprawności swoich dokumentów.

Sławomir Wikariak

Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych
Gdy wykładnia literalna przepisu budzi wątpliwości, należy odwołać się do celu ustawy. A celem tym było zapobieganie zmowom wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zamawiający nie może zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca wprawdzie złożył ofertę, ale nie mógł wykazać się spełnieniem stawianych mu warunków. W takim wypadku wykonawca nie miał bowiem żadnych możliwości manipulowania przebiegiem postępowania o zamówienie publiczne, bo z przyczyn obiektywnych i tak podlegałby wykluczeniu. Przykładowo, jeśli oferent nie dysponuje wystarczającą zdolnością kredytową i wykaże to (np. przedstawiając odpowiednie oświadczenie banku), zamawiający nie będzie miał prawa zatrzymać wadium.