Nie wiadomo, od czego wolno się odwoływać

Jeszcze do niedawna przy zamówieniach poniżej tzw. progów unijnych (133 tys. euro lub 206 tys. euro) przedsiębiorcy nie mieli prawa odwoływać się do Krajowej Izby Odwoławczej. Przywilej taki dała im dopiero nowelizacja przepisów, która obowiązuje od 24 października.

Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych, już na etapie prac nad projektem zmian zastrzegał, że nowe uprawnienia mają być ograniczone tylko do obrony własnej oferty (wywiad w “Rz” z 3 marca). W myśl jego założeń poniżej progów unijnych dalej nie powinno być możliwe podważanie przed KIO poprawności konkurencyjnych ofert, a także domaganie się wykluczenia konkurencyjnych wykonawców. Odwołania w pełnym zakresie mają obowiązywać od progów 133 tys. lub 206 tys. euro przy zamówieniach na dostawy i usługi oraz od 5,15 mln euro przy robotach budowlanych.

Pojawiły się jednak wątpliwości, czy w uchwalonym brzmieniu przepisy rzeczywiście wprowadzają zakładane ograniczenia. A wszystko dlatego, że wypadło jedno słowo podczas prac legislacyjnych. W projekcie mowa była o tym, że odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego “czynności” wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty. Tymczasem w uchwalonym brzmieniu art. 184 ust. 1a pzp mówi już o protestach dotyczących wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty. W pierwotnej wersji nie było wątpliwości, że chodzi tylko o sytuacje, gdy własna oferta została odrzucona lub wykonawca wykluczony. Teraz zaś niektórzy prawnicy czytają przepis w ten sposób, że odwołanie można składać także wtedy, gdy w proteście domagano się odrzucenia cudzej oferty (lub wykluczenia wykonawcy). Taki protest też bowiem “dotyczy odrzucenia oferty”.

_ W tym brzmieniu prawo zamówień publicznych pozwala na składanie odwołań dotyczących poprawności konkurencyjnych ofert także poniżej progów unijnych. Być może intencja ustawodawcy była inna, ale przepis jest jednoznaczny _ – mówi Arkadiusz Szyszkowski, doktorant w Polskiej Akademii Nauk.

Zaznacza, że wspomniany przepis trzeba interpretować ściśle.
_ Dotyczy bowiem tak fundamentalnej rzeczy jak prawo przedsiębiorców do sądu. Wykładnia zawężająca, która odbierałaby im to prawo, nie powinna więc być stosowana _ – dodaje.

Prezes UZP zupełnie nie zgadza się z tymi argumentami.
_ Już literalna wykładnia tego przepisu daje pewność, że chodzi tylko o odrzucone oferty lub wykluczonych wykonawców. Przepis wskazuje jednoznacznie, iż odwołanie może zostać wniesione “wyłącznie” na rozstrzygnięcia protestu dotyczące odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Odwołanie złożone na “inne czynności” zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 pzp podlega odrzuceniu. Gdyby ustawodawca chciał umożliwić podważanie cudzych ofert, napisałby o protestach dotyczących “zaniechania odrzucenia” oferty _– tłumaczy Jacek Sadowy. Zaznacza też, że usunięcie słowa “czynności” nie miało służyć zwiększeniu uprawnień wykonawców, lecz było poprawką czysto legislacyjną. _ Osoby, które mają wątpliwości, odsyłam do uzasadnienia projektu ustawy _ – dodaje.

Ostatecznie o wykładni zadecyduje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów.

Sławomir Wikariak

Jarosław Jerzykowski, radca prawny w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy
Zmiana treści przepisu wprowadzona w trakcie prac sejmowych ma fundamentalne znaczenie. Skoro bowiem ustawodawca stanowi, iż odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia lub wyklu- czenia (a nie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego na “czynność” wykluczenia lub odrzuce- nia), to tym samym prawo wniesienia odwołania odnosi się generalnie do wszelkich rozstrzygnięć protestów dotyczą- cych odpowiednio odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy. Także więc tych, w których domagamy się odrzucenia cudzej oferty lub wykluczenia konkurencyjnych wykonawców. Tym samym zakres odwołań w małych przetargach jest szerszy, niż to wynika z uzasadnienia projektu ostatniej nowelizacji.