W przetargach samorządowych, ale i centralnych w całej Polsce, coraz częściej firmy są pozbawiane wadium. Wszystko przez to, że dołączone do oferty dokumenty są niekompletne. W takich sytuacjach przedsiębiorcy są wzywani do ich uzupełnienia. Jeśli nie uda im się tego zrobić na czas, tracą wadium.
Problem dotyka coraz więcej firm. “Rz” wielokrotnie już opisywała przypadki, w których wykonawcy tracili wadia. W małych przetargach chodzi zazwyczaj o kilkanaście tysięcy złotych, w dużych firmy tracą nawet setki tysięcy.
Uzupełniony, ale wciąż niewłaściwy
Art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych nakazuje zamawiającym zatrzymać wadium, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub oświadczeń. Nie ma wątpliwości, że wadium przepada, jeśli przedsiębiorca w ogóle nie zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Czy jeśli jednak uzupełni dokument, a ten nadal nie będzie potwierdzał spełnienia warunków udziału w przetargu, to również powinien tracić pieniądze? Przynajmniej część prawników uważa, że nie.
_ Przepis mówi o sytuacji, gdy dokument w ogóle nie został uzupełniony. Jeśli jednak został, a nie potwierdza spełnienia warunków, to nie ma podstawy do zatrzymania wadium _ - mówi Anna Specht-Schampera, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy. _ Zatrzymanie wadium to swego rodzaju sankcja, a przepisy restrykcyjne powinny być czytane ściśle. Tymczasem art. 46 ust. 4a p.z.p. mówi jedynie o nieuzupełnieniu dokumentów. Nie reguluje zaś w ogóle sytuacji, gdy zostały one uzupełnione, ale nadal nie potwierdzają spełnienia warunków _ - argumentuje.
_ Warto też zwrócić uwagę na to, że art. 26 ust. 3 p.z.p. wyraźnie oddziela sytuację, gdy dokument nie został złożony, od tej, gdy został, ale nie potwierdza spełnienia warunków. Gdyby ustawodawca chciał, aby wadium zatrzymywano także w tej drugiej sytuacji, napisałby to wprost _ - uważa Dariusz Żwan, ekspert z Biura Zamówień Publicznych Actuarius.
Co na to arbitrzy
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie znaleźliśmy odniesienia do opisywanej sytuacji. Pewne wskazówki daje jednak wyrok z 26 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 1530/08). Co prawda w tej sprawie skład orzekający przede wszystkim zwrócił uwagę na to, że zamawiający nieprawidłowo wezwał do uzupełnienia dokumentów, jednak na marginesie pojawiły się też dalej idące wskazówki.
_ Izba stoi na stanowisku, że w art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o fizyczny brak dokumentu lub oświadczenia, tzn. o nieuzupełnienie, a nie o brak rozumiany jako złożenie dokumentu niepotwierdzającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu _ - zauważył przewodniczący Ryszard Tetzlaff. _ Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziłoby do tego, że przy każdej niejasności w specyfikacji czy dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zamawiający mógłby zatrzymywać wadium _ - dodał.
Zmowy cenowe wciąż są możliwe
Groźba utraty wadium miała ukrócić zmowy cenowe. Zdarzało się bowiem, że powiązane ze sobą firmy składały kilka ofert, a potem celowo nie uzupełniały dokumentów przy tańszych, aby zmusić zamawiających do wybrania droższych. W rzeczywistości przepis ten uderzył w uczciwych przedsiębiorców. Często nie zdają sobie sprawy z tego, że nie spełniają warunków udziału w przetargu. Potem, gdy zostają wezwani do uzupełnienia dokumentów, nie są w stanie temu sprostać i tracą wadium. Tymczasem przepis ten w żaden sposób nie zabezpiecza przed zmowami cenowymi. Inna regulacja pozwala bowiem poprawiać nieistotne błędy w ofertach. Wystarczy, że przedsiębiorcy nie zgodzą się na poprawki i też będą mogli manipulować kolejnością ofert.
Sławomir Wikariak
