Przedsiębiorcy rezygnują z prawa do sądu

Przepisy nakazują wykluczać z przetargów firmy, które wyrządziły szkodę, nienależycie wykonując zamówienie. Intencje ich wprowadzenia były jak najbardziej słuszne. Chodziło o to, aby publiczne zlecenia nie trafiały w ręce partaczy. Tyle że prawo w żaden sposób nie odróżnia opóźnienia o jeden dzień w trwającej latami budowie od tego, że szosa po miesiącu użytkowania wymaga generalnego remontu.

Tymczasem małych niedociągnięć jest dużo. Wystarczy niesprzyjająca aura, by termin oddania budowy nieznacznie się przesunął. Jeśli w umowie został sztywno określony, to zazwyczaj można mówić o szkodzie wynikającej z nienależytego wykonania zamówienia.

Nierzetelne firmy trafiają na czarną listę. To wykaz publikowany na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Zanim przedsiębiorca zostanie na nią wpisany, musi zapaść prawomocny wyrok potwierdzający szkodę wyrządzoną poprzez nienależyte wykonanie zamówienia.

W praktyce zamawiający rzadko kiedy decydują się na oddanie sprawy do sądu. Dużo częściej poprzestają na naliczeniu kar umownych. Jeśli firma się na nie godzi, sprawa nie trafia na wokandę, a wykonawca na czarną listę.

Problem polega na tym, że urzędnikom zdarza się zawyżać kary. Przedsiębiorca staje wówczas przed dylematem. Jeśli zdecyduje się na dochodzenie sprawiedliwości, to nie będzie już mógł startować w przetargach.

_ Nawet jeśli sąd przyzna mu w pełni rację i uzna, że zamawiający wielokrotnie zawyżył karę, to jednocześnie z tego samego wyroku będzie wynikało, iż jakaś szkoda wystąpiła. A w tej sytuacji wykonawca musi się liczyć z tym, że przez trzy lata nie będzie mógł się ubiegać o zamówienia _- mówi Teresa Sczaniecka, radca prawny z kancelarii Sczaniecka Bieleninnik.

_ Spotkało to jedną z firm, której doradzam. Ponieważ działa na rynku zamówień publicznych, uznała, że woli ponieść stratę, niż ryzykować wyeliminowanie z tego rynku _- dodaje.

Można sobie nawet wyobrazić sytuację, że z powodu niewielkiego opóźnienia zamawiający odmawia firmie jakiejkolwiek zapłaty. Jeśli ta złoży pozew, to może jej grozić utrata prawa startu w przetargach.

_ Dlatego uważam tę regulację za niekonstytucyjną. Przedsiębiorca tak naprawdę jest bowiem pozbawiony prawa do sądu _- tłumaczy Sczaniecka.

Zdaniem Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan przepis ten jest także niezgodny z prawem wspólnotowym. Dyrektywa 2004/18/WE mówi bowiem o wykluczaniu firm, które są winne "poważnego wykroczenia zawodowego". Trudno za nie uznać drobne niedociągnięcia.

_ Zgłosiliśmy te uwagi Ministerstwu Gospodarki - mówi Katarzyna Urbańska, dyrektor Departamentu Prawnego Lewiatana. "Szkoda w wysokości 1 tys. zł jest, zgodnie z przepisem ustawy, podstawą do wykluczenia podmiotu zdolnego realizować zamówienie o wartości np. 1 mld zł" _ - napisała w swej opinii. Nie została ona jednak uwzględniona podczas prac rządu. Skierowana do Sejmu nowelizacja prawa zamówień publicznych nie zakłada zmian w omawianym przepisie.

Jego brzmienie budziło zastrzeżenia już przed rokiem, gdy parlament pracował nad zmianą prawa. Senat nawet wprowadził poprawkę do nowelizacji przepisów. Została ona jednak odrzucona przez większość posłów. ∑

opinia
Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych

Na tzw. czarną listę są wpisywane firmy, które wyrządziły realną szkodę potwierdzoną prawomocnym wyrokiem sądu. Każda sprawa jest oceniana indywidualnie, dlatego trudno mi cokolwiek przesądzać. Mam jednak spore wątpliwości, czy wyrok, w którym sąd przyznaje rację przedsiębiorcy, że wymierzona przez zamawiającego kara umowna jest zbyt wysoka, stanowi podstawę do wpisania na tę listę. Nawet jeśli stwierdzono w nim zaistnienie jakiejś szkody. Intencja ustawodawcy była taka, by wykluczyć z rynku zamówień publicznych nierzetelnych wykonawców, a nie tych, którzy walczą o swoje prawa w sądzie. Ze swej strony mogę zapewnić, że każdy wniosek o wpis na listę skrupulatnie badamy. Są i takie, których nie uwzględniamy.

Sławomir Wikariak
Rzeczpospolita